梁慧星:法律思维与学习方法

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   法官法律思维的目的是公正裁判。法官的人格和理性是公正的最终保障。或者最高法院有点儿强调法官队伍的建设。我今天不谈法官的人格方面,主要谈法官的理性。法官的理性,包括法律专业基础,熟练进行法律思维,掌握各种解释最好的办法,丰富的社会生活经验、裁判经验。

   奚晓明:一些人 下午好!

   今天很荣幸邀请到梁慧星教授为一些人 做专题讲座。对于梁老师,一些人 应该都蒸不烂 悉,是国内顶级的民法学家,参与过越来越 来越多重要民商事法律的制订工作。二十年前我在北大读硕士的以前,梁老师越来越 来越多的校外指导导师,给予我越来越 来越多指导和帮助。哪此年来,一些人 最高法院越来越 来越多重要的司法解释的专家论证会,都邀请梁老师参会并提出宝贵意见。我相信,梁老师今天的讲座还都还里能 给一些人 带来一场法学的盛宴。

   梁慧星:谢谢奚院长,谢谢同志们。今天来最高人民法院青年法官论坛作讲座,深感荣幸。今天在座的主越来越 来越多青年法官,我你还还都还里能 利用一些可能与一些人 讨论法官的法律思维和学习最好的办法大疑问。多年来,我无缘无故应邀到各地人民法院做讲座,有的讲座采取直接讨论法律大疑问的最好的办法。还还都还里能 不能 说,我的法律知识含有相当一每项,来源于与法官的交流和对话。我对人民法院有有点儿的情人关系的句子,对人民法院的工作需用一些思考,今天利用一些可能与一些人 交流。我越来越 有点儿准备讲稿,简单拟了一二个 提纲。

   一、法官的法律思维

   关于哪此是法律思维,这里不再详述。法律人的特殊思维最好的办法,叫做法律思维。法律思维的本质特征是,严格按照法律条文进行判断。越来越 来越多人还还都还里能 不能 纳入法律人的范畴,如法官、检察官、律师、法学教授、仲裁员、企业法务人员,等等。其中,法官、律师是法律人的典型。需用注意,法官进行法律思维,与律师进行法律思维肯定有所不同。法官的法律思维与法学教授的法律思维需用差别。根本原因在于,法官执掌裁判权,其法律思维的特殊性是由法官的特殊身份决定的。

   法官法律思维的目的是公正裁判。与律师和法学教授的法律思维比较,法官的法律思维首先是目的不同。律师从事法律思维的目的,是为了依法保护委托人的合法权益。法学教授的法律思维,目的是探求法理,其在课堂上分析案例可能撰写论文研究案例,主要目的在于探求法律上的理论,研讨判决是算是正确及其理由。法官需用站在我本人一方,也需用要探讨法律理论,法官法律思维的目的是公正裁决案件。

   法官从事法律思维,其目的在于公正裁决案件,这是法官的特殊身份决定的。四中全会《决定》有点儿要求“公正司法”、“每一二个 案件需用体现公正”。我认为一些提法非常正确,触及到法官法律思维的本质。一些提法是科学的,有其重要的历史意义和实践意义。法官裁判案件会有各种解释意见和裁判方案,哪此解释意见和裁判方案可能需用其理由,法官最终采纳哪五种解释意见、哪一二个 裁判方案,需用以达成公正裁决为唯一判断标准。所有的解释意见、裁判方案,都需用接受公正性检验,还还都还里能 不能 符合公正性、不能达成公正裁决的意见和方案,才是正确的和应当采取的。

   法律生活与社会生活越来越 有绝对的真理。法学界讨论法律大疑问,往往有不同观点,各种观点都可能有其道理,但无论有哪此样的道理,最后都需用服从公正一些判断标准。可还还都还里能 不能 达成公正的裁决,哪此道理需用假的,需用错的。法官进行法律思维,需用坚持以公正性为最终的判断标准,简称公正性标准。反过来,一些人 衡量一二个 可能做出的判决,可能评价法官,也需用坚持以公正为判断标准。一些点在一些人 多年的实践中越来越 得到始终一贯的强调,有时每项了一些标准。

   这里有点儿要谈谈关于判决书的说理大疑问。现在不少观点强调判决一定要加强说理,甚至以说理作为评判判决的标准。一些大疑问在上世纪九十年代末期,学界就曾提出。法官在判决中当然要说理,或者否应以是算是说理及说理是算是充分作为评判案件判决甚至作为评价法官的标准呢?对此处于争议。我当时就认为,裁判目的是公正,即使说理过高 充分,仍然是公正的判决。宪法要求一些人 法官进行公正裁判,并越来越 要求一些人 法官一定要说理,从不将法官混同于理论工作者和政治思想工作者。应当认识到,要通过判决书说服我本人、说服社会,有时是很困难的。法官需用理论工作者和政治思想工作者,法官的职责越来越 来越多公正裁决案件,强调判决说理,往往忽视判决公正,每项了法官的职责。

   应当就看,在一些人 的法官队伍中,越来越 来越多法官很正直,非常公正,却不擅长说理,撰写一份说理充分的判决有困难。那我的法官是大多数。反之,不可签署有个别法官有点儿擅长说理,但其公正性有大疑问。我到各地法院讲座,都明确表示不赞成强调裁判说理。可能,对绝大多数案件来说,立法者可能将道理说清楚了,一些人 法官依法判决就还还都还里能 不能 了。需用法官说理的案件通常是特殊的案件,主要有五种状态:一是事实认定。一些繁杂案件事实查明中证据较多,法官采纳哪此证据,不采纳哪此证据,应当说明理由。法官进行案件事实认定,在证据采信方面要适当说理。二是法律适用。在遇到法律规定不明确、不清晰的以前,需用通过解释予以明晰、进行扩张可能限缩,对于法律未有具体规定的案件,需用适用诚信原则可能根据立法目的补充法律漏洞,一些状态就应当适当说理。

   对于裁判说理,要冷静看待。还还都还里能 不能 要求适当说理,不应当要求充分说理。说理说得越来越 来越多,往往无缘无故出显瑕疵,容易被人抓住把柄。“言多必失”,这是社会生活经验。一段时间强调说理,一些法官的判决书写得很长,就像写法学论文,甚至还嫌过高 ,需用在判决书以前再附上所谓“法官寄语”。有的判决那我是公正的,就可能说理越来越 来越多无缘无故出显瑕疵,被我本人抓住把柄到处上访。这是有教训的。

   如可评价判决,进而如可评价法官,应当始终坚持公正性标准。说理越来越 来越多附带的。认定事实清楚,引用法条准确,越来越 来越多一二个 好的判决。实际上,好些状态是从不说理的,类似“欠债还钱”,有哪此道理好讲?引导法官提高理论水平包括中文写作水平、判决书写作水平,我是赞成的。但首先是裁判公正,其次才是判决书写得好不好。

   法官的人格和理性是公正的最终保障。或者最高法院有点儿强调法官队伍的建设。我今天不谈法官的人格方面,主要谈法官的理性。法官的理性,包括法律专业基础,熟练进行法律思维,掌握各种解释最好的办法,丰富的社会生活经验、裁判经验。判决书的撰写和是算是擅长说理,当然也属于法官的理性方面。

   二、法官法律思维中的被动性与主动性

   法官法律思维的特征在于,在某个范围内法官是被动的,在另外的范围内法官是主动的。简单表述为,法官的被动性和主动性。这是由法官的特殊身份决定的,可能法官是裁判权执掌者,一些特殊身份决定了法官法律思维的特殊性,即法官在进行法律思维时,既有被动性的一面,需用主动性的一面。这与律师的法律思维、法学教授的法律思维,是不同的。对于哪此事项法官应当被动,对于哪此事项法官应当主动,界限在哪此地方,一些人 对此要有清楚的认识,做到该主动的要主动,该被动的要被动。下面先谈被动性。

   (一)法官的被动性

   第一,法官受“诉”的限制。原告之“诉”限制了法官,简单说越来越 来越多原告诉哪此,法官就审哪此。人家不告,法院无从受理案件。这是法官和法院工作的被动性一面。

   有一二个 大疑问需用讨论:涉及到一块儿被告的以前,处于原告告谁、不告谁的大疑问。过去一些人 法院常依职权增列一块儿被告,近年来慢慢在改变。一块儿侵权是连带责任,但受害人只起诉一块儿侵权人中的一人,现在法院可能很少依职权增列一块儿被告,大多是进行释明。在法官释明提示原告以前,可能原告仍然坚持只告其中一二个 而不告另外一二个 ,则应尊重原告的意愿,视为原告放弃对那我一块儿侵权人的请求权。可能越来越 一些一块儿被告,案件也还还都还里能 不能 查清楚,法庭应当只判本案被告承担其在一块儿责任中应分担的责任份额。可能可能越来越 增列某一二个 一块儿侵权人,原因案件事实查不清楚,法官就要判决我本人败诉。或者法官在释明时,应提示原告万一因过高 一块儿被告查不清案件事实可能的法律后果。

   第二,法官释明的界限。哪此事项还还都还里能 不能 释明,哪此事项还还都还里能 还还都还里能 释明?究竟是释明权,还是释明义务?关于释明权和释明义务大疑问,是学理大疑问,今天一些人 不讨论。所谓释明,是指法官在法庭审理中,认为我本人的诉讼请求、事实陈述、证据资料和法律观点处于模糊、瑕疵和疏漏时,通过发问可能告知,以提示我本人予以澄清可能补充的诉讼行为。释明的范围,限于诉讼关系的事实方面和法律方面。有点儿在法律规定请求权竞合的状态,常见的侵权责任与违约责任竞合,应当提示我本人明确其请求权基础,是最好的办法合同法追究违约责任,可能是最好的办法侵权法追究侵权责任。至于我本人依法主张免责、主张减轻责任,是其权利行使,越来越 了释明的范围内。

   第三,由谁“找法”?适用哪个法律条文裁判本案,应当由原告决定。过去的教科书中讲“法官找法”,即法官在初步查清案情以前,要寻找本案应适用的法律条文。但在审判实践中,原告起诉状中可能提出了本案应当适用的法律条文。过去的教科书说是法官“找法”,审判实践谁能告诉一些人 是原告和原告的代理人“找法”。一些点,我也是经过好多年才悟出的。法官的职责越来越 来越多判断原告找的法条是算是适当。

   原告诉状中所建议法庭适用的法律条文,现今法律理论上称为“请求权基础”,越来越 来越多支撑其请求权的法律根据。法官的职责是判断原告的请求权基础亦即所建议的法律条文是算是适当。如可判断?需用法官我本人进行研究,越来越 来越多看被告对此是算是抗辩以及如可抗辩。可能被告不抗辩,原告提出根据合同法第2个追究违约责任,被告对此不抗辩可能不签署违约,法官就据此认为原告提出的法律条文是适当的,进而适用该条文裁判本案。可能被告对此进行抗辩,法官就应当审查被告的抗辩理由是算是成立。可能经审查认为被告的抗辩理由成立,当然不应适用原告建议的条文;可能经审查认为被告的抗辩理由不成立,当然就要适用原告建议的法律条文。

   被告的抗辩,通常还还都还里能 不能 分为:适用范围抗辩、构成要件抗辩、免除责任抗辩和减轻责任抗辩。适用范围抗辩和构成要件抗辩,属于事实的抗辩。这五种抗辩需用讲本案事实,而查清本案事实是法庭的职责,对于适用范围抗辩和构成要件抗辩,即使被告不主张抗辩,法庭也要进行审查,或者法官对于被告是算是主张抗辩还还都还里能 不能 进行释明。

   免除责任抗辩、减轻责任抗辩,是被告用那我法律规范对抗原告的请求。该法律规范的实质是赋予被告主张免除责任、减轻责任的权利。或者,免除责任抗辩和减轻责任抗辩,属于权利的抗辩,被告有处分权。可能被告不抗辩,法官不应释明。类似,诉讼时效经过处于被告的抗辩权,被告还还都还里能 不能 要求免除责任。对于这五种抗辩,法官还还都还里能 进行释明,越来越 来越多应主动审查。这是请求权基础大疑问。法官越来越 来越多判断原告建议的法律规范是算是适当,判断的最好的办法是看被告是算是抗辩及审查其抗辩理由是算是成立。

   (二)法官的主动性

   法官在审判中并需用无所作为的。法官主动性的范围在哪里?下面介绍哪此大疑问可能事项,一些人 的法官应当主动审查。

   第一,关于事实认定。案件事实的认定是法院的职责。法官在认定案件事实需用注意2个要点:

一是分配举证责任。(点击此处阅读下一页)

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